经初步审查通过的，才公开征求意见。

但是，这些形式上的区别并不影响公、私两域许可与合同在法律效果上的一致性。这种将规划前置于出让协议、出让协议必须符合规划的方式，在一定程度上消解了先协议、再许可模式所潜藏的协议与许可的冲突风险。

如果所涉自然资源法制对行政协议中的某些条款并无明确规定或对于如何解决冲突并无明确规定，而该问题关涉到许可化条款或者应该许可化的条款，那么法院就应当贯彻许可化逻辑，适用、参照《行政许可法》或其他自然资源法制中的相关规定及其原则来审理案件。[iv]而在当下的行政管理实践中，因为矿产资源出让协议签订后被其他许可事项困扰而无法落实矿产资源开发权的现象此起彼伏，行政机关已经发出只要协议、不要审批出让的呼吁，[v]让行政协议合法化后的行政许可陷入尴尬之境。[xxxv]陈端洪:《行政许可与个人自由》,《法学研究》2004年第5期,第25页。[iii]多有论者已经注意到这一现象与问题。[xxiv]参见陈国栋:《作为公共资源配置方式的行政合同》,《中外法学》2018年第3期,第827页。

[xii]这就是后来多规合一制度改革的法理基础之一。[xxi]如在崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案中（最高人民法院民事判决书[2004]民一终字第106号）,法院判决违反规划的合同并不无效。就非法组织代孕行为而言，其危害性主要有： （一）非法组织境外人员入境代孕，妨害国（边）境管理秩序，并存在引发输入性疫情传播的巨大风险 东南亚国家人力成本相对较低，为降低非法组织代孕活动成本，获取更高的非法利润，行为人从境外大量招募代孕母体，非法入境后实施非法代孕。

三是在《刑法》分则第6章妨害社会管理秩序罪第5节危害公共卫生罪中，在第336条之一之后增加一条，作为第336条之二，规定：违反国家有关规定，为非法代孕提供人类辅助生殖诊疗服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。而在其中一则刑事判决中，3名医生明知新生儿的母亲信息失实，仍出具虚假《出生医学证明》，并收受贿赂。[14] 同样，日本目前亦无专门的代孕立法，但有规范医疗机构的行业规则。方案1侧重于对非法代孕实施中的相关代孕服务提供者的人身权利的保护。

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。[26]虽未达成共识，在最终通过的《人口与计划生育法》中，这条规定还是被删除了。

（五）实施人类辅助生殖技术档案不健全的。[27] 任巍、王倩：《我国代孕的合法化及其边界研究》，载《河北法学》2014年第2期。严格按照法律、法规及医学伦理原则，加强辅助生殖技术准入和监督管理，建立审批备案制度，落实定期校验制度，实施定期检查和不定期抽查。[11] 王萍：《代孕法律的比较考察与技术分析》，载《法治研究》2014年第6期。

（三）衍生收受贿赂、伪造出生医学证明等犯罪，妨害医疗卫生管理秩序 代孕中介通过与医疗机构勾结，通过使用与实际孕妇身份信息不符的资料，为代孕女子安排产检、办理入院手续、实施剖宫产手术等事宜，隐瞒代孕事实，使代孕女子所生婴儿顺利以客户夫妻双方或单方的身份信息办理出生医学证明，从而可以在后续环节上户口并办理身份证，其行为涉嫌伪造国家机关证件罪。在夫妻中男方的精子无法满足生育条件时，也可以由女方提供卵子，和自愿者捐赠的精子进行体外受精，培育成胚胎后，植入女方体内。在产业链的前端，有专人负责寻找、招募甚至诱骗女性成为代孕对象，并协助境外女性入境。首先，从生物学角度来看。

例如，我国现行《刑法》从1997年颁布至今，已出台11个修正案，增设了大量新罪，这是《刑法》适应社会发展需要的当然结果。（三）谦抑限定非法组织代孕行为的入罪范围 如前所述，鉴于非法组织代孕行为所具有的法益侵害性和实质犯罪性，确有在刑法中将其入罪化的必要。

有的向代孕中介出售其他孕妇的B超、胎儿性别信息和产检资料等信息，为出具盖有医院公章的出生证明提供虚假佐证，使得通过代孕的非婚生育孩子能顺利办理户口。与此同时，随着代孕市场的发展壮大，医务人员在物色客户—筛选适格母体—胚胎提取和植入母体—生产—办理出生证明的代孕黑产业链中的角色不可忽视：有的医务人员出售不孕不育患者信息，为代孕中介拓展客源。

妊娠型代孕作为解决女性不孕的一种重要方式和有效手段，其临床应用具有一定的伦理正当性与道德合理性。[19]这表明，所有采用将胚胎植入第三人体内的方式生育子女的行为不仅违法，而且其不法性源自技术实施的对象的法律身份不适格，而不是代孕技术本身是一种违法的技术手段。经2004年修改，该法并入了《公共健康法》，虽然作为法律形式的该法消失了，但其所体现的内涵仍具有重要意义。该法完全禁止商业性代孕，规定任何人付费或者基于报酬而为他人代孕均属违法行为。虽然前述数据统计的都是在正规医疗机构接受体外受精治疗的人口数，但仍然反映出需要接受体外受精治疗的人口数量的庞大。第二，坚守谦抑原则以体现刑法的最后手段性。

[2] 肯定论者则强调，生育既是生命个体的自然权利，也是法定权利，不应被随意剥夺，通过代孕，代孕母亲可以获得丰厚报酬，改善生存状态，寻求代孕者可以实现获得子嗣的愿望，互利共赢，没有禁止的理由。如前所述，代孕采用的生殖辅助医疗技术本身并不违法，都是已经在广大不孕不育患者身上使用的成熟技术，以代孕会侵害孕母的身心健康、损害婴儿健康等为由反对代孕，说服力有限。

医疗机构工作人员参与非法辅助生殖技术的行为。有学生上钩后，中介机构常常在其不知情的情况下，将其安排在黑诊所里被过量注射促排卵药，以采集尽可能多的卵子。

2019年，《代孕（管理）法案》在坚持2016年禁止商业性代孕立场的同时，[8]增加了采取新措施来保护代孕母亲和委托父母的内容，规定代孕仅适用于不育的代孕近亲，并限定为印度公民，同时对双方的年龄、婚姻状况、健康和住址等进行了限制性规定，商业性代孕则被全面禁止。一边是强烈的市场需求，一边是规范的禁止要求，在巨额非法利润的诱惑下，灰色甚至黑色的地下代孕遂应运而生，并日益猖獗。

[7]近年，俄罗斯国家杜马议员小组拟订了一项与俄罗斯代孕相关的法律草案，明确禁止俄罗斯妇女为外国人提供代孕服务，拟收紧对代孕的监管，但该草案目前尚未提交审议。此外，该法案还对违法从事商业代孕、遗弃儿童、剥削代孕母亲或出售/进口人类胚胎的机构作了惩罚规定，但是该法案因议会休会时未采取表决措施而失效。第三，充分利用现有的刑法规定规制非法组织代孕行为的关联犯罪。大陆法系主要国家大多持否定态度，在立法上完全禁止代孕。

医疗机构超出批准范围开展辅助生殖技术的行为。非法销售、滥用促排卵药物的行为等。

同时对实施有偿代孕的中介机构、医疗机构等规定了监禁等刑罚，以规制商业代孕行为。路易斯安那、密歇根和内布拉斯加州则明确禁止商业代孕，如在路易斯安那州，其对无偿代孕进行了严格限制，有偿代孕将受到刑事制裁。

《荷兰刑法典》第151b条规定，有偿代孕构成犯罪，但其1998年的人工授精管理声明接受无偿代孕。今天，有代孕需求的人群仍然相对弱势，但在高离婚率，低生育率，单亲家庭剧增，婚外生育盛行，对独身、同性婚姻日渐包容等社会不断演进变迁的趋势下，代孕终究将在人类繁衍的方式中扮演何种角色，尚难定论，但需求不断增多是不争的事实。

方案3则侧重于规制医疗机构及其医务人员参与非法代孕行为，因为代孕是一项专业技术性很强的诊疗活动，医疗机构及其医务人员是代孕行为得以开展的技术基础，新增《刑法》第336条之二的规定，有利于有效规制医疗机构及其医务人员参与代孕服务的行为。胚胎属于介于物与人之间的过渡存在，具有孕育成人的生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊的尊重与保护。在产业链的后端，有人专门寻找、联络代孕需求者，安排医疗机构进行代孕手术。上户口后，客户再与假结婚的女子离婚。

方案2则将非法组织代孕行为视为一种非法经营行为，将其规定为非法经营罪的一种类型，侧重点在于其违反国家规定，未经许可从事商业化代孕服务，因脱离国家有关部门的有效监管，从而严重侵害代孕业务的行政许可经营秩序，可能造成多种危害社会管理秩序的后果。监督指导辅助生殖机构按照有关法律、法规和技术规范要求，加强内部管理，依法执业，规范服务。

遗留胚胎是双方家族血脉的唯一载体，承载着精神慰藉、哀思寄托、情感抚慰等人格利益。也就是说，只有法律和国务院制定的行政法规，才属于刑法中所说的国家规定。

（四）非法代孕产业分工协作、组织严密，同时助长了医学信息倒卖 目前，代孕已形成完整黑产业链，组织人员分工明确根据是否以立法的形式承认代孕行为的合法性，大致可分为允许有偿（商业）代孕、仅允许无偿（非商业）代孕和明确禁止代孕三种情况。